Por: Julio Pino, Socio de Tax & Legal de BDO
Las empresas están preocupadas por la reciente reactivación de la norma antielusiva, que busca combatir las planificaciones fiscales agresivas basadas en estructuras que califiquen como “fraude de ley”.
Para explicarlo en términos simples, podemos poner como ejemplo la venta de un inmueble. Si una empresa quiere realizar un inmueble, lo usual sería que lo venda. Sin embargo, si la operación así planteada genera un impacto tributario importante, la empresa puede verse tentada de buscar otra forma legal, que tenga un menor impacto tributario, aun cuando este mecanismo alternativo sea más complejo y menos natural para el objetivo de negocio. Este segundo camino es lícito, pero si su utilización sólo tuvo como finalidad pagar menos impuestos, estamos en el mundo del “fraude de ley”.
Durante mucho tiempo el empleo de este tipo de herramientas ha sido frecuente en las planificaciones fiscales, bajo el entendimiento que las empresas sólo estaban aprovechando la economía de opción, que no es otra cosa que la posibilidad de los contribuyentes de, al efectuar sus operaciones y dentro de las alternativas legales disponibles, no utilizar aquellas que los lleven a pagar más impuestos.
Pero ahora la SUNAT dispone de una herramienta específica para combatir el “fraude de ley”. Si a esto le agregamos que en setiembre de 2018 se aprobó una norma que viabiliza la imputación de responsabilidad solidaria a los representantes legales en los casos en que se determine que hubo un “fraude de ley” y que otorga al Directorio un rol protagónico en la implementación de las planificaciones fiscales, es impostergable que las empresas revisen sus procedimientos y tomen acciones para reconducir su aproximación al legítimo interés de no pagar más impuestos que los que el deber de contribuir les exige.
No se trata de ya no pensar en una planificación fiscal. Se trata de adaptarse al cambio de paradigma y evaluar las posibilidades de ahorro tributario bajo las nuevas reglas de juego. Una clave: concentrarse en la sustancia económica de las transacciones y en distinguir las formas usuales de las formas apropiadas. Un par de consejos: (i) revisar las reglas de funcionamiento del Directorio y, en particular, las referidas a los votos en contra y (ii) regular las instancias previas en las que se gesta el planeamiento tributario, involucrando recursos internos o externos expertos en materia tributaria. La de cierre: estar atentos a una posible modificación en el Congreso de la norma que se aprobó en setiembre de 2018, que podría precisar los alcances del régimen de responsabilidad solidaria mencionado y cambiar las disposiciones sobre a partir de cuándo es aplicable la norma antielusiva.
